Khi doanh nghiệp bắt đầu có ý định thực hiện các giao dịch M&A (mua bán và sáp nhập) đối với doanh nghiệp của mình, doanh nghiệp phải chấp nhận rằng một số thông tin nội bộ của doanh nghiệp sẽ phải được tiết lộ cho các nhà đầu tư tiềm năng và bên tư vấn của họ trong quá trình tiến hành giao dịch.  Để xác định giá trị doanh nghiệp và thỏa thuận các điều khoản hợp đồng của giao dịch M&A, nhà đầu tư sẽ cần phải làm việc với bên tư vấn để tiến hành thẩm định doanh nghiệp, ví dụ thẩm định pháp lý, thẩm định tài chính, thẩm định thuế.  Bảo mật thông tin trong giai đoạn này là rất quan trọng và là tiền đề để đảm bảo giao dịch M&A diễn ra thành công.  

Tầm quan trọng đặc biệt của bảo mật thông tin trong giao dịch M&A

Nếu ban đầu doanh nghiệp, nhà đầu tư, và các bên thứ ba (như các nhân sự của bên tư vấn thực hiện thẩm định doanh nghiệp) không có thỏa thuận bảo mật thông tin, các chủ thể này có thể không có nghĩa vụ bảo mật thông tin của doanh nghiệp, ngoại trừ những trường hợp mà pháp luật bắt buộc họ phải bảo mật thông tin như nghĩa vụ giữ bí mật thông tin khách hàng theo quy định của luật luật sư.  Họ có thể tiết lộ thông tin của doanh nghiệp cho các bên khác, đặc biệt nghiêm trọng trong trường hợp thông tin nội bộ (cụ thể như báo cáo tài chính, thông tin giá cả của các hợp đồng quan trọng) của doanh nghiệp rơi vào tay đối thủ cạnh tranh, đối tác của doanh nghiệp.  Ngoài ra, nếu thỏa thuận bảo mật thông tin không đủ chi tiết để bao hàm các trường hợp có thể xảy ra đối với thông tin nội bộ mà doanh nghiệp đã tiết lộ cho nhà đầu tư và bên tư vấn, các chủ thể này có thể không đảm bảo thực hiện đầy đủ nghĩa vụ bảo mật thông tin mà doanh nghiệp mong đợi, ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp.

Ngoài ra, nếu thông tin về việc doanh nghiệp đang thực hiện M&A bị tiết lộ có thể sẽ ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, người lao động cảm thấy bất an về công việc của họ, đối tác lo ngại về công việc kinh doanh của doanh nghiệp bị gián đoạn vì giao dịch M&A, v.v. có thể làm giảm giá trị doanh nghiệp trong giai đoạn đàm phán.

Rủi ro tiết lộ thông tin nội bộ của doanh nghiệp trong các giao dịch M&A

Khi nhà đầu tư cùng với các bên tư vấn tiến hành thẩm định doanh nghiệp, doanh nghiệp phải thành lập ‘phòng dữ liệu’ (dataroom) để cung cấp và lưu trữ tài liệu, thông tin của doanh nghiệp cho nhà đầu tư và các bên tư vấn (pháp lý, thuế, đầu tư, tài chính, v.v.) theo yêu cầu của họ.  Nếu phòng dữ liệu cấp quyền tải và/hoặc in tài liệu, nhà đầu tư và các bên tư vấn có thể tải tài liệu, in ấn, sao chép, lưu trữ tại kho dữ liệu khác của riêng họ để phục vụ dễ dàng cho việc thẩm định của họ.  Mặc dù thỏa thuận bảo mật thông tin đã được ký kết, việc tiết lộ thông tin vẫn có rủi ro xảy ra khi thông tin nội bộ của doanh nghiệp được lưu trữ tại nhiều nơi khác nhau, ví dụ để quên tài liệu tại khu vực in ấn, nhân viên hành chính có thể biết được về giao dịch M&A khi sắp xếp lịch họp giữa doanh nghiệp, nhà đầu tư và bên tư vấn và chuẩn bị tài liệu cho cuộc họp.  Đặc biệt trong trường hợp bên tư vấn có nhiều nhân sự được quyền tiếp cận phòng dữ liệu, dẫn đến việc doanh nghiệp khó kiểm soát các nhân sự nào đang có quyền nắm giữ thông tin nội bộ của doanh nghiệp.

Theo kinh nghiệm của chúng tôi, một số doanh nghiệp có thể chỉ cho phép nhà đầu tư và các bên tư vấn quyền ‘xem’ tài liệu trực tiếp trên phòng dữ liệu và không cho phép quyền ‘tải’, ‘in’, hoặc cụ thể chỉ cho phép nhóm người này được quyền ‘xem’, nhóm người khác có quyền ‘tải’, và nhóm người khác có quyền ‘in’ tài liệu, v.v.  Một số doanh nghiệp chỉ cho phép nhà đầu tư và bên tư vấn tiếp cận tài liệu giấy trực tiếp tại doanh nghiệp và không có quyền sao chụp, mang các tài liệu giấy ra khỏi văn phòng của doanh nghiệp mà không có sự cho phép của họ.  Ngoài ra, để đảm bảo tốt nhất quyền hợp pháp của doanh nghiệp, mỗi nhân sự của nhà đầu tư và bên tư vấn phải ký thỏa thuận bảo mật riêng với doanh nghiệp nếu nhân sự đó bắt buộc hoặc được chỉ định tiếp cận tài liệu, thông tin nội bộ của doanh nghiệp để phục vụ việc thẩm định của nhà đầu tư.

Ngoài ra, không chỉ nhà đầu tư cần có bên tư vấn để tiến hành thẩm định doanh nghiệp mà doanh nghiệp cũng cần có đội ngũ tư vấn của riêng mình.  Doanh nghiệp cung cấp thông tin và tài liệu dựa trên yêu cầu của nhà đầu tư và bên tư vấn của nhà đầu tư và nhà đầu tư thường sẽ yêu cầu doanh nghiệp cung cấp thông tin và tài liệu càng nhiều và chi tiết càng tốt để chuẩn bị báo cáo thẩm định.  Vì vậy, doanh nghiệp cần có đội ngũ tư vấn chuyên nghiệp để hướng dẫn doanh nghiệp nên cung cấp thông tin và tài liệu nào liên quan cho quá trình thẩm định doanh nghiệp của nhà đầu tư và bên tư vấn, hoặc cung cấp những thông tin và tài liệu vào lúc nào của quá trình thẩm định và đàm phán.

Thỏa thuận bảo mật

Để bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, một thỏa thuận bảo mật cần đảm bảo nhiều nội dung và yếu tố.  Ví dụ: Thông tin nào cần được bảo mật và thông tin nào không cần thiết được bảo mật (ví dụ thông tin đã được công khai trên các kênh thông tin hợp pháp)? Thông tin được chia sẻ cho những ai (cụ thể những nhân sự nào được chỉ định tham gia vào giao dịch của bên tư vấn và nhà đầu tư)? Phải làm gì khi thông tin cần phải được tiết lộ cho cơ quan công quyền theo quy định của pháp luật (có phải thông báo trước một thời hạn hợp lý cho doanh nghiệp và tham vấn với doanh nghiệp trước khi tiết lộ)? Hậu quả của việc vi phạm nghĩa vụ bảo mật thông tin (bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm)? Thời hạn bảo mật thông tin (thông thường thời hạn bảo mật có thể kéo dài từ 03-05 năm tùy vào thỏa thuận giữa các bên)? Các bên cần tiến hành những hoạt động nào nếu sau quá trình thẩm định, các bên quyết định không tiến hành giao dịch M&A (ví dụ có thể yêu cầu nhà đầu tư, bên tư vấn cung cấp xác nhận đã xóa toàn bộ thông tin, dữ liệu mà doanh nghiệp đã cung cấp)?

Nếu độc giả có bất kỳ câu hỏi hoặc thắc mắc nào về vấn đề đại diện trong doanh nghiệp, vui lòng liên hệ với các luật sư dày dặn kinh nghiệm của chúng tôi tại letran@corporatecounsels.vn